Fontes dos Direitos Humanos: Costume Internacional, Jus Cogens e Tratados

Objetivos

• Compreender o conceito de costume internacional e seus dois elementos constitutivos: a prática geral e a opinião jurídica.
• Entender o que é o jus cogens e por que ele é considerado um direito imperativo, inderrogável e de efeito erga omnes.
• Identificar o processo de formação e as duas teorias de incorporação dos tratados de direitos humanos no Brasil (monista e dualista).

Conceitos-Chave

• Costume internacional (art. 38, Estatuto da Corte Internacional de Justiça): prova de uma prática geral aceita como direito, composta por um elemento objetivo (prática geral) e um elemento subjetivo (opinião jurídica dos Estados).
• Prática geral: reiteração de uma conduta ao longo do tempo, comprovável por meio de decisões de diferentes países, decisões de cortes internacionais ou convenções amplamente ratificadas.
• Opinião jurídica (opinio juris): convicção dos Estados de que determinada prática corresponde a uma obrigação jurídica, extraída de declarações, resoluções de assembleias internacionais ou ampla ratificação de tratados.
• Jus cogens: direito de ordem pública, imperativo, inderrogável pelas partes e de efeito erga omnes, que exige parâmetros mínimos de boa-fé e não pode ser modificado por tratados nem afastado em situações de suspensão de garantias fundamentais.
• Tratados e convenções internacionais: fontes formadas exclusivamente entre Estados, regidas pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969), cujo artigo 27 veda a invocação do direito interno como justificativa para o descumprimento do tratado.
• Processo de formação dos tratados no Brasil: negociação, conclusão e assinatura pelo Poder Executivo (primeira fase, sem efeitos vinculantes) seguida de apreciação, aprovação e ratificação pelo Congresso Nacional, com posterior promulgação de decreto legislativo pelo Presidente da República (segunda fase).
• Teoria monista (Flávia Piovesan): defende a incorporação automática dos tratados de direitos humanos ao ordenamento interno assim que ratificados, sem necessidade de lei adicional.
• Teoria dualista (Celso Bastos e Ives Gandra, majoritária no Brasil): exige a transformação do tratado internacional em direito interno por meio de ato normativo próprio, mesmo em se tratando de tratados de direitos humanos.
• Princípios gerais do direito: função hermenêutica de interpretação e preenchimento de lacunas do direito internacional, com base no direito comparado, como o princípio da não discriminação.
• Fontes auxiliares: decisões judiciais nacionais ou internacionais e doutrina de autores de peso internacional, usadas para corroborar argumentos jurídicos.

Resumo

As fontes dos direitos humanos, segundo o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, incluem o costume internacional, o jus cogens, os tratados e convenções internacionais, os princípios gerais do direito e as fontes auxiliares. O costume internacional é definido como a prova de uma prática geral aceita como direito, composto por dois elementos: um objetivo (a prática reiterada de determinada conduta ao longo do tempo) e um subjetivo (a opinião jurídica dos Estados de que aquela prática corresponde a uma obrigação). Um exemplo clássico é a proibição da tortura, reconhecida como costume internacional mesmo por Estados que não ratificaram formalmente certos tratados sobre o tema. A comprovação do costume pode se dar por meio de decisões de diferentes países, decisões de cortes internacionais ou convenções amplamente ratificadas.

O jus cogens, por sua vez, é um direito de caráter imperativo e histórico, funcionando como uma espécie de "cláusula pétrea" no âmbito internacional: é inderrogável pelas partes, não pode ser modificado por tratados e tem efeito erga omnes, aplicando-se a todos indistintamente. Um exemplo é o direito à vida, que implica tanto a obrigação negativa de não violá-lo quanto a obrigação positiva de o Estado adotar medidas para protegê-lo. Já os tratados e convenções internacionais, regidos pela Convenção de Viena de 1969, são acordos formados exclusivamente entre Estados, que devem manifestar seu consentimento por meio da ratificação. No Brasil, o processo de formação de um tratado passa por duas fases: primeiro, a negociação, conclusão e assinatura pelo Poder Executivo (que por si só não gera efeitos vinculantes); depois, a apreciação, aprovação e ratificação pelo Congresso Nacional, seguida da promulgação de um decreto legislativo pelo Presidente da República.

Quanto à incorporação dos tratados de direitos humanos ao ordenamento interno, existem duas teorias: a monista, defendida por Flávia Piovesan, segundo a qual os tratados de direitos humanos são incorporados automaticamente após a ratificação, sem necessidade de lei adicional; e a dualista, defendida por autores como Celso Bastos e Ives Gandra e majoritária na doutrina brasileira, segundo a qual é necessária a transformação do tratado internacional em direito interno por meio de ato normativo específico, mesmo em se tratando de direitos humanos. Além disso, os princípios gerais do direito atuam como ferramenta hermenêutica para preencher lacunas no direito internacional, com base no direito comparado, como no caso do princípio da não discriminação. Por fim, as fontes auxiliares incluem decisões judiciais (nacionais ou internacionais) e doutrina de autores de peso internacional, utilizadas para reforçar argumentos jurídicos, tal como ocorre no direito interno.

Pontos para Revisar

• Os dois elementos constitutivos do costume internacional (prática geral e opinião jurídica) e as formas de comprová-los — tema clássico de prova objetiva.
• As características do jus cogens (ordem pública, caráter histórico, direito cogente/imperativo, inderrogabilidade, efeito erga omnes) — frequentemente cobrado com terminologia específica.
• A comparação entre o jus cogens no âmbito internacional e as cláusulas pétreas no direito constitucional brasileiro, útil para fixar o conceito.
• As duas fases do processo de formação dos tratados no Brasil (assinatura pelo Executivo e ratificação pelo Legislativo com promulgação de decreto legislativo).
• A diferença entre a teoria monista e a teoria dualista quanto à incorporação dos tratados de direitos humanos, e qual delas prevalece na doutrina brasileira majoritária.
• O artigo 27 da Convenção de Viena, que veda a invocação do direito interno como justificativa para o descumprimento de tratados — tema recorrente em questões de prova.

Você Sabia? — Indo Além da Aula

A distinção entre teoria monista e dualista na incorporação de tratados não é exclusividade do direito internacional dos direitos humanos: ela também aparece em debates sobre a hierarquia de tratados comuns no ordenamento brasileiro, especialmente após a Emenda Constitucional 45/2004, que criou a possibilidade de tratados de direitos humanos aprovados com quórum qualificado terem status de emenda constitucional — um ponto que complementa diretamente o debate sobre monismo e dualismo tratado nesta aula.

O conceito de jus cogens foi formalmente positivado no artigo 53 da própria Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, que declara nulo qualquer tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de direito internacional geral — o que demonstra que o conceito, embora abstrato, tem também uma base normativa expressa, além do reconhecimento doutrinário e jurisprudencial.

A ideia de que a tortura é um costume internacional consolidado dialoga com a criação de tribunais penais internacionais, como o Tribunal Penal Internacional (TPI), que trata a proibição da tortura e outros crimes contra a humanidade como normas de jus cogens, reforçando a interseção entre as diferentes fontes de direitos humanos estudadas nesta aula.